O desembargador federal Kassio Marques Nunes, do TRF da 1.ª Região, manteve a eficácia de norma do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) que permite ao Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS) despachar recursos energéticos para garantir o suprimento de energia e cobrar encargos pelo despacho adicional das empresas de energia elétrica. A decisão foi proferida no agravo de instrumento, interposto pela União Federal, contra determinação do Juízo da 4.ª Vara Federal do Distrito Federal que deferiu antecipação de tutela solicitada pela Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia Elétrica (Apine) para suspender a eficácia dos artigos 2.º e 3.º da Resolução CNPE n.º 3, de 6 de março de 2013, até ulterior deliberação.

A União, pedindo efeito suspensivo da decisão de primeiro grau, alega que não estão presentes os requisitos necessários para autorização da antecipação de tutela. O Código de Processo Civil (CPC), em seu art. 273, estabelece que o juiz poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu e que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

O desembargador federal Kassio Nunes verificou que, de fato, os requisitos previstos no CPC não estão configurados nos autos. “Constata-se a inexistência do risco de perecimento do direito invocado pela Associação, acaso tenha ela que aguardar o transcurso final da ação principal para assegurar o eventual reconhecimento do êxito da pretensão nela deduzida. Os valores que, eventualmente, tenham sido despendidos de forma equivocada serão restituídos à autora, monetariamente atualizados, a contar da data em que se constituiu em mora a assim imputada devedora”.

Legislação - o CNPE foi instituído pela Lei 9.478/1997, que o define como órgão de assessoramento do Presidente da República para a formulação de políticas e diretrizes de energia, destinadas a promover o aproveitamento racional dos recursos energéticos do País. A Resolução CNPE n.º 3 estabelece que, extraordinariamente e com o objetivo de garantir suprimento energético, o ONS poderá, adicionalmente ao indicado pelos programas computacionais, despachar recursos energéticos ou mudar o sentido do intercâmbio entre submercados. O mesmo dispositivo define que o custo do despacho adicional será rateado entre todos os agentes de mercado, proporcionalmente à energia comercializada nos últimos 12 meses.

Kassio Nunes destacou que a decisão agravada está fundada no argumento de que a Resolução CNPE n.º 3 alterou regra fixada na Lei 10.438/2004, que atribuiu o encargo pelo despacho adicional somente aos consumidores finais. “Pelo que se deduz do julgado impugnado, o ato normativo expedido pelo CNPE teria infringido o princípio da hierarquia das normas, em potencial prejuízo da reserva legal expressamente tutelada no art. 173, parág. único, III, da Constituição Federal. No entanto, é flagrante o equívoco que reside nessa exegese, uma vez que a Lei 10.438 foi editada com o propósito particular de expansão da oferta de energia elétrica emergencial e com essa intenção e, apenas nesse contexto particular, dirigiu aos consumidores finais a partição dos encargos tarifários emergenciais provenientes da energia adquirida pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial (CBEE), empresa pública federal extinta em 2006, e, portanto, não mais integrante do vigente Sistema Nacional de Energia Elétrica”, esclareceu o magistrado.

O desembargador afirmou, ainda, que o deferimento da antecipação de tutela e, portanto, a suspensão da eficácia dos artigos 2.º e 3.º na norma do CNPE retira da Administração Pública os instrumentos de gestão e política energética estabelecidos na Resolução, causando evidente prejuízo do exercício do conjunto de atribuições deferidas ao CNPE. Assim, deferiu o recurso da União, entendendo perfeitamente eficazes os artigos da Resolução.

O mesmo entendimento foi aplicado pelo magistrado em três outros processos:

• Agravo de instrumento interposto pela União Federal contra sentença da 4.ª Vara do Distrito Federal em favor da Borborema Energética S/A e da Maracanaú Geradora de Energia S/A (Processo n.º 361687920134010000);
• Agravo de instrumento interposto pela União Federal contra sentença da 22ª. Vara do Distrito Federal em favor da Associação Brasileira dos Comercializadores de Energia Elétrica (ABRACEL) (Processo n.º 342893720134010000);
• Agravo de instrumento interposto pelas empresas Termocabo S/A, Centrais Elétricas de Pernambuco S/A, Energética Suape II S/A, Usina Termelétrica de Anápolis Ltda., Piedade Usina Geradora de Energia S/A e Companhia de Geração de Energia Pilão contra a decisão da 15ª. Vara do Distrito Federal que indeferiu a antecipação de tutela em que as instituições pretendiam não ser incluídas no rateio do custo do despacho adicional de usina, a despeito dos artigos 2º e 3º, ambos da Resolução CNPE nº 3 (Processo n.º 393991720134010000).

Processo n.º 37541-48.2013.4.01.0000
Data do julgamento: 16/08/2013

TS

Assessoria de Comunicação Social
Tribunal Regional Federal da 1.ª Região